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施工企业母公司将工程交由子公司是否属于转包?

2017年11月22日 星期三 / 伟德国际 / 企业动态 /

    建筑施工企业母公司经过中标等方式承接工程后,将所承接工程的一局部或全部交由本人的一个或多个子公司实践施行,这种现象多年来大量存在。关于建筑施工企业母公司这样操作能否合法问题,各方不断存有不同认识。

    2017年9月4日,全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会函复了住房和城乡建立部办公厅《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司施行能否属于转包以及行政处分两年追溯期认定法律适用问题的意见》(法工办发[2017]223号)。该函复意见以为,关于母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司施行的行为,《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国招标招标法》对建立工程转包的规则是明白的,这一问题属于法律执行问题,应当依据实践状况依法认定、处置。关于违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处分追溯期限问题,应当从违法发包、转包、分包、挂靠的建筑工程完工验收之日起计算,合同工程量未全部完成而解除或暂时终止实行合同的,为合同解除或终止之日。

    在函复意见中,全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会并未直接阐明建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司施行能否属于转包。笔者个人的了解,全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会之所以没有直接阐明建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司施行能否属于转包,是由于需求“依据实践状况依法认定、处置”。

    依据函复意见所征引法律规则及子公司亦属于独立法人之性质,笔者剖析函复意见实践以为,建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司施行并不一定仅触及能否属于转包问题,还可能触及是不是属于违法发包、违法分包、挂靠问题。对此,应依据以下实践状况依法认定:建筑施工企业母公司如何承接的工程;建筑施工企业母公司所承接工程的范围、性质;建筑施工企业母公司是将工程一分部还是全部交由其子公司施行;建筑施工企业母公司是将工程交由一个子公司还是多个子公司施行等。总之,依据函复意见所征引法律规则及子公司亦属于独立法人之性质,应该能够推定函复意见以为建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司施行属于违法行为。

    2017年9月30日,住房和城乡建立部对各省、自治区住房城乡建立厅、直辖市建委及有关部门、新疆消费建立兵团建立局下发《住房城乡建立部关于转发全国人大常务委员会法制工作委员会<对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司施行能否属于转包以及行政处分两年追溯期认定法律适用问题的意见>的函》(建法函[2017]258号),请求依据意见和建筑法、招标招标法、合同法、行政处分法等法律规则,增强对建筑活动的监视管理,严厉建筑市场范畴执法。

    关于住房和城乡建立部上述转发函复意见之举措,建筑施工企业应予以足够注重。笔者以为,建立行政部门很可能以全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司施行能否属于转包以及行政处分两年追溯期认定法律适用问题的意见》为根据,开端查处“建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司施行”问题。同时,建筑施工企业应留意函复意见中提及的行政处分追溯期限问题,即“关于违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处分追溯期限问题,应当从违法发包、转包、分包、挂靠的建筑工程完工验收之日起计算,合同工程量未全部完成而解除或暂时终止实行合同的,为合同解除或终止之日。”

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标签: 公司管理

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